En el mundo actual los activos intangibles han cobrado relevancia e importancia. Mucho se ha hablado sobre la importancia y valor de algunos de ellos como las marcas – un signo que distingue un producto o servicio en el mercado – las patentes – un derecho exclusivo sobre determinada invención que resuelve un problema técnico, y, más recientemente, se ha vuelto a hablar mucho sobre los secretos empresariales. Incluso, mucho se habla sobre la valoración de intangibles ya que esto impacta en las decisiones empresariales, especialmente, cuando se busca su transferencia o en un eventual proceso de enajenación, escisión, o cualquier otro tipo de reorganización.
Los secretos empresariales son un activo intangible y, de hecho, son uno poco convencional, pues no son objeto de registro ante ninguna autoridad administrativa. Como los anteriores, sin embargo, han adquirido relevancia en el contexto antes descrito. Se trata de un activo intangible que puede tener un valor comercial importante y que corresponde a una categoría de la propiedad intelectual establecida y protegida. En esta categoría podrían encajar algunos intangibles que nombramos con frecuencia como “know how”.
El artículo 260 de la Decisión 486 establece la definición de los secretos empresariales a partir de tres requisitos fundamentales: (i) que la información sea secreta, es decir que no haya sido divulgada ante terceros y que no sea de público conocimiento; (i) que tenga un valor comercial bien sea porque un tercero está dispuesto a pagar o porque representa una ventaja competitiva en el mercado – ahorra costos, hace que un proceso sea más eficiente, supone alguna innovación en el mercado, etc. – y (iii) ha sido objeto de medidas para mantenerla en secreto1.
Vale la pena notar que ninguno de estos requisitos establece el secreto empresarial a partir del “tipo” o categoría de la información en sí misma. De hecho, el mismo artículo antes citado aclara que la información protegible como secreto empresarial puede referir a “la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”. Nada establece, sin embargo, que tiene que referir a un proceso industrial en el sentido estricto de la palabra, esto es, a información técnica sobre su método de producción. Y esto parecería lógico dado que el valor agregado de la información que tiene el empresario podría radicar precisamente en su forma de aproximación a los cliente, su eficiencia en la distribución, su actividad comercial o a cualquier actividad que suponga un valor para el empresario.
Otro punto fundamental es que se trate de información que ha sido objeto de medidas para mantenerla en secreto. Tradicionalmente, se pensaba que dichas medidas deberían estar dadas a partir de herramientas legales o de derecho. Típicamente, por tanto, la protección se hacía exclusivamente a través de contratos o cláusulas de confidencialidad de mayor o menos complejidad. Y, en efecto, este tipo de disposiciones contractuales son fundamentales en la protección de un secreto empresarial, pero no deben ni pueden ser las únicas para una adecuada protección.
Tan importantes como las medidas contractuales, son las medidas prácticas y tecnológicas de acceso a la información. Es decir, medidas tecnológicas de trazabilidad, por ejemplo, medidas que permitan confirmar desde qué usuario se accede a determinados documentos y en qué fechas y horarios; así como restricciones a la información confidencial según el cargo y la necesidad de accederla (e.g. privilegios de acceso).
La Superintendencia de Industria y Comercio, actuando como juez de la república y en sentencia del año 2021 (la cual entendemos ha sido objeto de apelación y no está en firme) afirmó que lo primero que se debe probar en un proceso por la violación de un secreto empresarial es “el carácter de confidencialidad de la información, lo que implica la dificultad de acceso a la misma para quienes normalmente se mueven en el circulo respectivo”2. Igualmente, afirmó que “No solamente el hecho de firmar cláusulas de confidencialidad convierte la información en secreta, si bien existen estas cláusulas y contratos, en el presente proceso el contrato de confidencialidad que se firmó con [EL DEMANDADO], no era especifico, era abierto. En este orden de ideas, con sustento en el estudio de las pruebas se puede concluir que la parte demandante no demostró la existencia de un secreto empresarial a su favor y que tampoco los productos elaborados por [EL DEMANDADO], se basaran en información secreta.”3
Si bien la sentencia antes mencionada no se encuentra en firme, sí es una invitación muy clara a los empresarios para utilizar todas las medidas razonables que tengan en su poder con el fin de proteger sus secretos empresariales. Concluyó, por ejemplo, que los secretos empresariales deben estar determinados y ser claros e invitó a que las medidas contractuales sean específicas y concretas respecto de lo que se pretende proteger. Además, se debe disponer de medidas tecnológicas, marcar espacios virtuales o físicos como confidenciales, utilizar claves para accesos específicos, mecanismos de trazabilidad del acceso, entra otras medidas razonables para mantener el secreto empresarial efectivamente en secreto.
1 Artículo 260 de la Decisión 468 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones.
2 Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales. Proceso por infracción a derechos de propiedad industrial y competencia desleal. Transcripción de audiencia de Sentencia del 31 de mayo de 2021. Radicado: 19-301846.
3 Ibid.